内容摘要：破产企业将房地产抵押给某个债权人，从而可能损害其他甚至多个债权人的利益。这种抵押效力的认定及实践中的处置都有一些争议。本文对该行为中的两种致抵押合同无效的状况进行了剖析和评价。

关键字：破产抵押合同无效《担保法》《企业破产法》

笔者在审理破产案件中，碰到了以企业厂房作为抵押物而牵扯到抵押合同效力认定的状况。笔述愚见，以期专家赐教。

1、破产企业以厂房等房地产作为抵押物的抵押合同抵押登记程序不规范，可不承认定无效？

根据《担保法》第42条、第41条的规定，企业以厂房等房地产作抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”其登记部门为：“以土地上定着物的土地用权抵押的，为核发土地用权证书的土地管理部门”：“以城市房产或者乡（镇）村办企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”而笔者承办的破产案件，破产企业在与银行签订抵押合同时，将实质拥有土地用权，但一直没有办理土地用权证，却有房子所有权证的厂房等房地产抵押给银行。该抵押合同在区房管部门办理了抵押登记。

依据中国建设部令第56号《城市房产抵押管理方法》（以下简称建设部56号令）第4条规定，“以依法获得房子所有权抵押的，该房子占用范围内的土地用权需要同时抵押”；第14条规定，“以集体所有制企业房产抵押的，需要经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报上级主管机关备案”；第32条规定：“办理房产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（四）《国有土地用权证》、《房子所有权证》或《房产权证》”。而本破产案件，在法院审察中发现，破产企业（集体企业）土地用权是经其上级主管部门赞同买受的，但没有办理土地用权证。该企业办理鉴别抵押合同登记时，未经企业职工（代表）大会通过，也未报其上级主管部门备案，而是企业法人代表擅自作主办理的。房管登记机关未慎重审察，同时在未有《土地用权证》的状况下，仅凭抵押合同和《房子所有权证》就办理了抵押登记。该登记是在“建设部56号令”1997年6月1日起实行后的3个月时办理的。抵押权人将抵押物的《房子他项权证》丢失，在补办时，房地产登记机关发现办理登记程序有失规范，就一直未予补办。

该抵押合同效力怎么样认定，合议庭产生了分歧：

一种建议觉得，根据《担保法》规定，该抵押合同应当办理抵押登记并且双方当事人已办理了登记，应当认定抵押登记有效，抵押合同有效。登记机关的程序规范与否，不是法院审察的对象，大家应不予审察。

第二种意义觉得，在该抵押合同的效力认定问题中，破产企业清算组应作为原告，房管登记机关为被告，通过行政诉讼审理终结后，以其结果为定论。

第三种建议觉得，该抵押合同在进行抵押登记时，未经企业职工（代表）大会通过，也未向主管部门备案，况且《土地用证》到今天尚没有办理，向登记机关提交的手续不完备，抵押权人银行对此也应当知道，再加登记机关也认识到抵押登记不规范，故不予补办《房子他项权证》，故而合议庭审理破产案件时，可以直接确认该抵押合同无效。假如责成破产清算组提起行政诉讼，法院越权，且也增加讼累，延误破产案件的审理时间，浪费司法资源。

笔者赞同第三种建议。

2、破产企业有数个债权而将企业全部财产抵押给一个债权人，该抵押合同是不是有效？

企业破产，多数有数个债权人，且债务数额都较大。在审理中，笔者发现该企业现在财产除去厂房外，别的财产所剩无几，而该厂房却全部抵押给一个债权人。该抵押合同是不是有效，也产生了分歧：

一种建议觉得，根据最高人民法院《关于目前各级人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的公告》（法发[1997]2号文以下简称“法发[1997]2号文”）第7条规定：“在有多个债权人的状况下，债务人与个别债权人恶意串通将它大多数财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务的能力的，均应认定抵押合同无效”。而该破产企业是集体所有制企业，不可以引用全民所有制《企业破产法》，而且目前没证据可以证实该企业与这个债权人即抵押人是恶意串通，不应认定该抵押合同无效，抵押权人有优先受偿权。其他债权人如无财产可分，应当按零破产处置。