1、建设工程施工合同无效的情形

下列民事行为无效：

1.无民事行为能力人推行的；

2.限制行为能力人依法不可以独立推行的；

3.一方以欺诈、胁迫的方法或者乘人之危，使他们在违背真实意思的状况下所为的；

4.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

5.违反法律或者社会公共利益的；

6.经济合同违反国家指令性计划的；

7.以合法形式掩盖非法目的的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》

第一条建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

承包人未获得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与别人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，根据以下情形处置：

修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复成本;

修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格导致的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2、实践建设工程施工合同无效的种类

（一）合同主体不适格 建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工水平等。没资质、低于相应级别资质或者没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。

《建筑法》规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，根据其拥有些注册资本、专业技术职员、技术装备和已完成的建筑工程营业额等资质条件，划分为不一样的资质等级，经资质审察合格，获得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中，有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订，因为自然人没相应的资质，所以这种合同均应当认定为无效。

（二）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同 在招标方面，这一点在案件审理中较易被疏忽，因为现在并不是所有些建设工程都需要招标，《招投标法》规定，在以下建设项目包含勘察、设计、施工、监理与与工程建设有关的要紧设施、材料等的采购，需要进行招标。

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

2.全部或者部分用国有资金投资或者国家筹资的项目；

3.用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《招投标法》规定了六种无效的 情形。主要存在于招标过程中招投标人相互串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此签订的施工合同势必无效。 表现为：应当招标的工程而未招标；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价的，导致定标困难或者没办法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设及大型建设工程公开招标的，其投标单位少于3家议标。

（三）违法分包,非法转包建设施工合同，发包人不能将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人赞同，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成就与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不能将它承包的全部建设工程转包给第三人或者将它承包的全部建设工程肢解将来以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不拥有相应资质条件的单位。禁止分包单位将它承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工需要由承包人自行完成。

《建设工程水平管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具备相应资质等级的单位，不能将工程肢解发包。所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不一样的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指以下行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不拥有相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认同，承包单位将它承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将它承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将它承包的全部建设工程转给别人或者将它承包的全部建设工程肢解将来以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本条例所称的肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不一样的的承包单位的行为。建设工程可以分包，但不能违反法律的有关规定。 从上述条文并结合实践来看，违法分包表目前：

1.建设单位在与施工单位签订合同时就将以施工单位的名义将工程肢解分包给其他单位。也就是说施工总承包单位中标之后，建设单位凭着其权利在施工建设合同中将工程肢解，美其名曰为总包单位赞同赞同工程分包。事实上是变相肢解工程；

2.总包单位将工程分包给不具备资质等级的施工单位；

3.建设工程合同中又未约定，又未经总包单位认同，总包单位将它承建的部分工程交由符合资质的单位完成，也就是说，总包单位进行工程分包，就算分包单位是符合资质条件，也需经过总包单位认同或赞同。

4.分包单位将它承包的建设工程第三分包。

5.总承包单位将它建设工程主体结构分包给其他合资质单位。也就是说不论如何分包，中标工程的结构主体部分需要由中标单位完成。 非法转包后，转包人并不是退出原合同关系，其本质属性是，转包人不履行合同中全部的工程建设任务，而由转承包人完成合同中约定的工程任务，实质是构成了新的事实合同关系。 实践中表现为：转包人通过名约所谓的内部承包来达到掩盖的非法转包行为。譬如，转包人不在工地成立项目部，或者说成立项目部，也不派驻管理职员和技术职员在施工现场进行管理和技术指导。或者说虽然派驻职员，但职员并不是中标单位内部的职员等。

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