合同变更规范几个基本理论问题初论

《民法典》自1日起实行。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收留法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》同时废止。

[内容提要]在国内民法理论中，合同变更特指当事人不变，合同内容中的非要点发生变更，合同仍维持同一性的一种现象。与其他国家和区域的法律比较，国内的合同变更规范有我们的特点，但也存在缺点。为此，提出了立法建议。同时，国内合同法第114条第2款请求权的基础不是合同变更规范。

[关键字]合同变更;合同更改;立法例;情势变更;建议;请求权

1、合同变更的基本理论问题剖析

国内民法理论觉得，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包含合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系维持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的出售、合同义务的出售、合同权利义务的概括出售。对此种变更，理论上将它作为合同出售的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。依据合同内容的变更是不是影响合同的同一性，又将合同内容的变更区别为债的要点的变更[1]和非要点的变更。债的要点的变更，是指给付发生要紧部分的变更，由此致使合同失去同一性。一般觉得，债的要点变更指的是合同标的变更。非要点的变更，指的是未使合同失去同一性，包含，但不限于是标的物的数目的增减、履行地址的改变，履行期限的顺延等。传统民法理论将债的要点的变更作为合同更改的范畴。由于，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，假如标的变更，那样，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要点发生变更，合同仍维持同一性的一种现象。

国内法系的民法理论，关于合同变更，与国内民法理论不同。区别在于，其理论上没合同变更这个定义。一样的定义是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债,另革新债以代替旧债的行为。其来源于于罗马法。在罗马法上，合同的更改包含债权人的更改、债务人的更改、合同标的更改、合同性质的更改，与期限和条件的更改。[2]近代立法上关于合同的更改，大概仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体等于广义的合同变更，而与国内民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的成效;而依据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要点发生变更。因此，合同更改是债的消灭缘由，而合同变更并不致使债的消灭。[3]需要特别注意的是，德国民法典与国内台湾区域民法典只规定了债权出售、债务承担及债务变更合同，而没使用更改的定义，理由为合同更改的功用甚少。[4]英美法理论没合同变更的定义，也没合同更改的定义，而是用债务更新这个定义。债务更新，是指一直存在一个先前的债，这个债要被消灭并由新的债取代之。一般，只有当替代合同①涉及到至少一个新当事人时，才用该定义。依据更为常见的实践，该当事人需要是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。[5]一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具备即时清偿的效力，同理，债务更新也具备清偿的效力。在此意义上，与国内法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方法。而与国内民法理论上的当事人协商变更相类似。

2、比较法上的剖析

在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。
1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。第450条规定了合同变更的依据，即协议变更、依据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更;第451条则规定了情势变更而引起合同变更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得依据承担义务一方的请求而废除;而接到废除请求的缔约人得建议修改契约以使之充分恢复公平，从而防止契约的废除。[7]

法国民法典未规定合同变更的一般准则，但却规定了某些合同在特定状况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。尤其是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有些规定涉及到资金给付价格的提升。如依据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房出租合同的租金均有相当幅度的增加。有些规定则涉及到资金给付价格的减少。而有关商业租金的规定则愈加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可需要变更租金，法官可依据“当地价格”对该租金确定适合的数额。[8]事实上，尽管法国法院坚持适使用方法国民法典第1134条的规定第57条规定，民事法律行为从成立时起具备法律约束力。行为人非依法律规定或获得他们赞同，不能擅自变更。对该条规定采反对讲解第222条之反面讲解，非不能由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对讲解的结果。[13]可得出：依据法律规定或者获得他们赞同，可以变更作为合同的民事法律行为。

民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

最高人民法院《关于贯彻实行<民法通则>若干问题的建议》第71条规定了认定重大误解的规范。第72条界定了显失公平的认定标准。第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超越一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。

《中国合同法》第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。第2款规定一方以欺诈、胁迫的方法或者乘人之危，使他们在违背真实意思的状况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不能撤销。

合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，根据其规定。

合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不清楚的，推定为未变更。

民法通则建议第68条规定了欺诈的认定标准。第69规定了胁迫的认定标准。第70条规定了乘人之危的认定标准。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的讲解》)第9条第1款规定，根据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍没有办理批准手续的，或者仍没有办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人没有办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不可以转移。第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，根据前款规定处置。

由此看来，国内合同变更规范在立法上被区别为当事人变更和司法变更。当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。司法变更包含民法通则第59条、合同法第54条的规定。

从上述国内法上关于合同变更规范的规定中，可以了解地看出立法者立法态度的变化：

1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同;而合同法除去规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的方法或者乘人之危，使他们在违背真实意思的状况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。④

2、民法通则规定的显失公平没时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。若采目的讲解⑤的办法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的规范应当是情势变更，而不是显失公平。由于显失公平一般是情势变更的结果，而不是缘由。

3、民法通则建议规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。合同法对此没规定。

4、民法通则将合同变更规范规定在民事法律行为规范中，即第四章第一节。合同法则规定在合同的效力和合同的变更和出售中，即第三章和第五章。

与上述立法例比较，也可以发现国内关于合同变更的规范的特征：

1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律成效，换言之，是债的消灭是什么原因。国内的合同变更规范，合同关系仍然存在，仅其非要点发生变更，并不致使债的消灭。

2、合同变更的范围，纵览各国的立法和实务，大体包含以下几类：发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的要紧事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方法予以变更。存在乎思表示缺陷的合同。《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。国内立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。一方实质性违约。《俄罗斯民法典》作此规定。国内立法现在只规定了上述第、第种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是不是应依据一方当事人的请求变更合同，没规定;对情事变更规范也没规定。

3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：符合公平买卖的适当的商业标准，这是变更重大失衡的合同的规范。依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的同意声明为首要条件。而国内立法对此则缺少规制。

4、国内现行立法对变更的程序几乎没规定，如此不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴别委员会的建议，而鉴别委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地办法院每年预先从有特殊常识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。

通过上述比较，笔者觉得，从纵向上，国内合同变更规范在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势;在横向上，具备我们的特点，即在国内法上合同变更规范设有一般性的规定，不是作为债务消灭是什么原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的规范而规定在合同效力中。因此，在国内合同法中就有了一种独特的可变更合同规范。尽管这样，笔者还是觉得，国内的合同变更规范存在一些缺点，主要表目前：

1、国内现行法的规定过于分散。合同法第三章第54条规定了可变更的合相同种类型，也可称为法定变更种类。第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不清楚的，推定为未变更。⑥如此规定会导致法律适用上的困难。对此，笔者建议将合同变更规范集中规定到第五章合同的变更规范中，或许会更好。当然这只有靠立法论才能解决。

2、国内合同变更规范的范围中没规定情势变更规范，实为一大缺失。情势变更规范作为一项要紧的规范，在国内法系国家是一项相当成熟的规范，实有规定的必要。这也只有立法论才能解决。国内民法学界对此也基本形成了一致的建议，并对此问题已有较为充分的论证。[14]只不过因为立法机关是什么原因才未规定情势变更规范。[15]具体而言，即立法机关觉得，情势变更原则是授权条约，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊病。[16] 在讲解论上，国内合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更规范的立法和适用留下了空间。依据德国法的官方讲解，情势变更的构成要件包含：需要在合同订立之后情势发生决定性变化;该情势并非合同的内容;当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同;在考虑到所有具体状况、尤其是合同或法定的风险划分后，没办法期待信守合同。[17]这样来看，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初没办法预料的变化，若继续保持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥用途的空间。在司法实践中，只能依据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来达成合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。通说觉得，情势变更原则是司法变更的一类型型。

3、如上所述，国内合同变更规范没规定变更的规范，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具备一个适当的、可同意的规范，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。

4、如上所述，国内现行立法对对合同变更的程序没规定。对此有些学者提出了立法建议。即法官应在判决书中写明自己变更合同的原因与客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的原因。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。[18]只有这样，才能防范法官的恣意，保障程序正义。对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利出售等合同的变更，应听取专业人士的建议。具体方法，可以借鉴日本的作法，组织鉴别委员会;或者依据国内的国情，考虑当事人经济能力及诉讼方便，可以到有关对口部门征求建议以代替委员会鉴别。法官的判决应充分考虑专家建议，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。[19]笔者深以为是。

合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适合降低。”该条规定的增加、降低违约金的请求权基础是什么?对此有些学者觉得其依据是合同的变更。[20]基于这种看法，其请求权的依据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的方法或者乘人之危的状况下，受损害适才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种看法不妥当。理由是：第一，重大误解，依据最高人民法院《关于贯彻实行<民法通则>若干问题的建议》第71条规定，行为人对行为的性质、他们当事人、标的物的品种、水平、规格和数目等的错误认知，使行为的后果与我们的意思相悖，并导致较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包含违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只不过赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不可以依据重大误解请求增、减违约金。第二，显失公平主如果给买家用的，作为商事主体一般不能以此理由进行合同的变更。而违约金条约主如果商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不可以依据显失公平来需要增、减违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的方法或者乘人之危的状况下，受损害适才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即遭到实质损害的当事人，如前所述，违约金过分高于导致损失的一方一般是违约方，违约方在倡导降低违约金时，一般并没支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真的的受害方可能是守约方。因此，违约方依据该规定倡导增、减违约金不成立。因此，笔者觉得，当事人倡导增、减违约金的依据不是合同变更规范，而是合同法第114条第2款。当事人只有依据该条的规定倡导增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。

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