来源丨民事审判

民 事 裁 定 书（2021）最高法知民终350号

上诉人（原审被告）：山东春华农业科技公司。住所地：山东汶上县寅寺镇寅寺西村村北1000米。

法定代表人：张春林，该公司实行董事兼经理。

被上诉人（原审原告）：北京兆信信息技术股份公司。住所地：北京昌平区沙河镇能源东路1号院1号楼7层1单元702-2.

法定代表人：张永红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张俏，女，该公司员工。

上诉人山东春华农业科技公司（以下简称春华公司）因与被上诉人北京兆信信息技术股份公司（以下简称兆信公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东济南中级人民法院于2020年12月25日作出的（2020）鲁01民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月十日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月28日公开开庭审理了本案，被上诉人兆信企业的委托诉讼代理人张俏到庭参加了诉讼。

春华公司上诉请求：
1.依法撤销原审判决第二项；2.本案诉讼成本由兆信公司承担。事实与理由：（一）系统上线后常常出现技术问题，2020年7月2日双方签订验收报告之后，7月7日该系统就不可以用了，整个系统的运行一直不稳定，是兆信公司一方违约在先。（二）自去年以来，因为受疫情影响，春华公司在经营过程中出现了困难致使资金紧张，不是无正当理由拒不付款。兆信公司违约在先，请求我方支付违约金，显失公平。综上，请求依法撤销原审判决中关于违约金的判项。

兆信公司向原审法院提出诉讼请求：
1.判令春华公司立即向兆信公司支付合同款项16万元；2.判令春华公司向兆信公司支付逾期付款违约金3万元；3.判令春华公司承担本案全部诉讼成本。事实和理由：2018年6月21日，兆信公司与春华公司签订了《山东春华农业科技公司溯源管理软件合同》，约定兆信公司为春华公司提供“春华农业•商品水平安全追溯系统”，合同总金额30万元，合同签订7日内支付合同总金额20%，系统上线后7个工作日支付合同总金额70%，系统验收稳定运行6个月后7日内支付合同总金额10%。
2018年7月2日，春华公司对该项目进行了验收，同日出具了《春华农业项目验收报告》。根据合同约定，春华公司应在2018年7月11近日支付第二笔款项21万元，2019年1月11近日支付最后一笔款项3万元。经兆信公司多次催促，春华公司仅支付8万元，至兆信公司提起本案诉讼时髦欠兆信公司16万元未支付。兆信公司已履行完毕全部合同义务，春华公司无正当理由拒绝付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。

春华公司在原审中辩称：兆信公司未向春华公司出货源码；兆信公司软件部分施工尚没有完成，软件在用过程中存在技术问题；系统没验收，春华公司不应该支付违约金。综上，请求判决驳回兆信公司全部诉讼请求。

原审法院认定如下事实：

2018年6月21日，春华公司（作为甲方）与兆信公司（作为乙方），签订《山东春华农业科技公司溯源管理软件合同》，约定：“第一条项目内容本合同中‘项目’是指为依据山东要紧商品追溯体系建设需要，同时提升买家对春华农业韭菜商品的信赖度，支持春华农业价值回归，构建春华农业溯源管理软件，塑造健全全产业链追溯平台，通过扫码，买家可以全方位便捷的认知韭菜的追溯信息。项目具体推行内容以经双方签字盖章确认的附件2：《春华农业•商品水平安全追溯体系推行策略》为准……第四条项目货款与结算方法：
1.春华农业商品溯源管理软件项目总金额300000元（大写叁拾万元整）……第九条所有权常识产权和用权：
1.常识产权：乙方拥有本信息管理软件的常识产权……第十一条违约与赔偿责任：……3.付款违约，假如甲方未能根据合同规定的期限付款，除根据约定支付违约金外，乙方有权需要甲方补偿和采取弥补手段，并继续履行本合同所规定的义务，违约金的具体确定方法为：（1）假如甲方未能根据合同规定的期限付款，每延期一天，甲方应向乙方支付合同总价的3‰作为违约金。但违约金的总额不能超越合同总价的10%……”。附件一主要内容为：结算方法：（1）签订合同后7日内首付合同总金额的20%，即60000元；（2）系统上线政府验收合格奖补资金到位后7个工作日支付合同总金额的70%，即210000元，付款前乙方需向甲方提供软件款全额的增值税发票；（3）合同总金额的10%，即30000元，做为质保金在系统验收稳定运行6个月后7日内予以支付。

2018年7月2日，双方当事人签订验收报告。春华公司职员李树春、李学福验收了涉案系统，验收组总体建议为，系统较好地满足了春华农业科技追溯需要，买家扫描二维码体验，通过买家扫描二维码，买家好了解韭菜的原产地，种植过程，加工过程，提供商，销售流向，能够帮助追溯体系的推广。二人在验收报告上签字并盖有春华公司公章。春华公司原审当庭认同李树春、李学福当时系春华公司职员。

2018年6月27日，兆信公司向春华公司开具金额分别为48500元、51500元、100000元、100000元的发票四张，金额合计30万元。

2020年8月27日，春华公司向兆信公司出具《春华农业还款计划》，载明：“贵公司与我公司签订合同建设溯源系统，已经于2018年12月验收，2019年6月应该支付贵公司合同尾款18万元，因公司转包缘由，耽误了对贵企业的付款进程，非常抱歉，特拟定如下还款计划：8月31近日还款1万。
9月30近日还款9万。
10月31近日还款5万。
11月30近日还款3万。假如不可以根据以上时间点归还贵企业的合同款，停用春华农业溯源系统的责任由我公司自行承担。我公司自愿承担合同约定的违约责任……”。

兆信公司称春华公司在出具《春华农业还款计划》后，已经付款2万元，剩余16万元未付。春华公司对此数额予以认同。

原审法院觉得，双方当事人签订的《山东春华农业科技公司溯源管理软件合同》（以下简称涉案合同）系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。从合同内容与履行状况来看，涉案合同符合技术服务开发合同的法律关系。双方均应根据合同的约定履行。本案中，兆信公司已经依约履行涉案合同义务，向春华公司出货涉案系统，且春华公司对出货的系统进行验收，并出具了结论为“系统较好地满足了春华农业科技追溯需要”的验收报告，因此春华公司也应当根据还款计划履行付款义务。对于兆信公司需要春华公司支付合同款项16万元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于春华公司辩称涉案软件存在技术问题而不应当支付剩余合同款的建议，春华公司并未提供证据证明，原审法院不予采信。关于春华公司辩称兆信公司未向其出货源码的建议，依据涉案合同约定，乙方（兆信公司）拥有本信息管理软件的常识产权，故兆信公司没义务向春华公司出货涉案软件源码。关于兆信公司需要春华公司支付3万元违约金的诉讼请求。依据涉案合同约定，春华公司应当在系统验收稳定运行6个月后7日内支付完毕全部合同款项，假如未能根据合同规定的期限付款，每延期一天，应向兆信公司支付合同总价的3‰作为违约金，但违约金的总额不能超越合同总价的10%，即3万元。春华公司还在还款计划中承诺如不可以按期还款，自愿承担合同约定的违约责任。涉案系统于2018年7月2日通过验收，因此，违约金应当自2019年1月十日起开始计算，至本案起诉之日止的违约金总额已超越3万元，兆信公司倡导的3万元违约金未超出合同总价10%的约定，原审法院予以支持。

原审法院根据《中国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，作出判决：1、春华公司支付兆信公司合同款16万元；2、春华公司支付兆信公司合同款逾期付款违约金3万元；上述1、二项共计19万元，限春华公司于该判决生效之日起10日内付清。假如未按该判决指定的期间履行给付资金义务，应当根据《中国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，由春华公司负担。

本院二审中，双方当事人没提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，原审判决列明春华公司委托诉讼代理人闫保国系该公司员工，但春华公司原审过程中未提交闫保国与春华公司存在劳动合同关系的证明材料。二审中，闫保国当庭陈述，其与春华公司是承包关系。

二审中，本院于庭审前多次向春华公司法定代表人张春林及闫保国电话释明，若闫保国作为春华公司员工代理本案，应提交其与春华公司间存在劳动合同关系等身份证明材料，不然无权代理本案。本院于2021年4月28日公开开庭审理本案，闫保国以公司员工的身份作为春华企业的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本院当庭第三就委托诉讼代理人身份事宜进行释明，并指定闫保国于庭后5日内提交其出庭身份的证明材料，不然视为未到庭参加诉讼，本案将根据撤诉处置。闫保国于庭后5日内未提交任何证明材料，后拒接本院电话；春华公司亦未在指按期限内提交任何材料。
2021年5月12日，本院向春华公司法定代表人张春林和闫保国分别发送手机短信息，第三需要其提交证明材料，并释明未提交的法律后果，二人在指按期限内均未回复。

本院觉得，《中国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列职员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者员工；（三）当事人所在社区、单位与有关社会团体推荐的公民。”该法第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除根据本章规定外，适用第一审普通程序。”该法第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处置；被告反诉的，可以缺席判决。”本案中，上诉人春华公司未提交与闫保国之间存在劳动合同关系的证明材料，不可以证明闫保国系春华公司员工，且春华公司亦未倡导闫保国是《中国民事诉讼法》规定的其他代理情形并提供证明，故在本院于2021年4月28日举行的公开开庭审理中，春华公司应被视为未到庭参加诉讼，本案按撤诉处置。

综上，本院根据《中国民事诉讼法》第五十八条、第一百七十四条、第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：

本案按上诉人山东春华农业科技公司撤回上诉处置。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

二审案件受理费550元，减半收取275元，由山东春华农业科技公司负担。

本裁定为终审裁定。

引使用方法条

中国民事诉讼法