最高人民法院、司法部关于《公证机关赋予强制实行效力的债权文书实行有关问题的联合公告》、《公证程序规则》等法规规定,具备给付货币、物品、有价证券的内容,债权债务关系明确,债务人明确承诺想同意依法强制实行的债权文书,可以赋予强制实行效力公证。赋予这种债权文书强制实行效力公证后,一旦出现债务人在履行期届满不履行或者不完全履行清偿义务,债权人可以直接依据强制实行公证书申请有管辖权的人民法院实行,免除去繁琐的诉讼程序,大大提升了达成债权的效率。
正在全国人大常委会审议的《公证法》第三十六条规定:“经过公证的以给付为内容并载明债务人想同意强制实行承诺的债权文书,债务人不履行或者不完全履行的,债权人可以向有管辖权的人民法院申请实行。”笔者觉得如此的规定过于简单,应当将担保合同列为赋予强制实行效力公证的内容。
笔者对国内《担保法》规定的保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方法进行剖析后,得出“只有质押、留置、定金三种形式的担保合同债权人有直接处置权,而保证、抵押担保合同的债权人无直接处置权”的结论。保证担保合同、抵押担保合同约定的债务履行期届满,债务人不履行债务时,债权人又与债务人协商不成的,债权人不可以直接处置保证人的财产、抵押人的抵押财产,而需要通过诉讼程序向有管辖权的人民法院提起诉讼来达成债权。《担保法》第三十五条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”这样来看,在没特别程序的首要条件下,诉讼程序是债权人向保证人、抵押人达成债权的必经程序。
保证担保合同、抵押担保合同能否采取赋予强制实行效力公证的方法达到直接申请法院实行的目的呢?要弄清该问题,就要对这两种合同的性质进行剖析,才能得出结论。
依据法学理论,只有保障人的保证担保合同,是债权债务关系明确的债权合同,可以赋予强制实行效力公证。而附有财产担保内容的担保合同,以物质财产作抵押物担保的抵押人与债务人同为一人时,符合1992年12月31日司法部发布的《抵押贷款合同公证程序细节》第六条第二款关于“双方当事人可以在合同中约定,借款人违约时,贷款人可以申请公证机关出具强制实行证书,向人民法院申请实行借款人的抵押财产。”的规定,也可以赋予强制实行效力公证。
但,假如提供物质财产作抵押物的抵押人为第三人时而非债务人时,这种抵押担保合同能否赋予强制实行效力公证,尚存在争议,未曾明确。从物权法理角度来讲,财产抵押担保合同是物权合同,不可以赋予强制实行效力公证。而从债权法理角度来讲,抵押权的发生是以债权的存在为首要条件的,并且其发生的目的又是为了保证债权的达成,故抵押权既有物权的性质,又具备债权的性质,因此大家觉得抵押合同也是一种债权合同。抵押权人既不可以把抵押权和债权分割开来,单独出售和处分而一个人保有债权,也不可以将债权同抵押权分割开来而成为其他债权的担保。《担保法》第五十条规定:“抵押权不能与债权离别而单独出售或者作为其他债权的担保”。据此,财产抵押合同符合赋予强制实行效力公证的条件,可以赋予强制实行效力公证。