司法实践中，因当事人签订抵押合同后没有办理抵押登记，导致合同效力发生法律上的障碍，抵押权人没办法享有债权优先受偿的权利。笔者觉得，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应是合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面就有关问题谈谈什么时间怎么看。

1、不动产抵押合同的效力

1.不动产抵押合同的成立与生效

在不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第四十一条规定：当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，虽已订立但没登记的合同不可以发生法律效力。

2.不动产抵押合同的未生效与无效

依据担保法第四十一条规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没办理抵押登记手续的合同，其效力怎么样认定，实践中分歧较大，在处置上按无效合同来处置的状况也非常常见。笔者觉得，合同未生效与合同无效有严格有什么区别。第一，在抵押合同中，抵押登记只不过合同的生效要件，不拥有生效要件的合同只不过没发生法律效力，并不势必致使合同无效。第二，不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，法院应当认定该合同有效；而依据最高人民法院《关于适用〈中国合同法〉若干问题的讲解（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍没有办理批准手续的，或者仍没有办理批准登记手续的，法院应当认定该合同未生效，而不是宣告合同无效。因此，以没办理抵押登记而随意宣告合同无效，不只混淆了合同未生效与合同无效有什么区别，且违反了有关司法讲解的规定，也有损于市场买卖的安全，与市场经济法律的原则是相悖的。

3.不动产抵押合同的效力追认问题。

合同法第五十一条规定：无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后获得处分权的，该合同有效。”此处是对效力待定合同的规定之一。实践中，也有抵押人以自己无处分权的不动产进行抵押的，如事后经有处分权的第三人追认的，合同成立但需要补办登记手续后才能发生法律效力；反之，假如得不到追认的，合同无效，应按无效合同的原则来处置。

2、有关合同的民事责任

1.从现有法律的规定看，这种责任形式是一种损害赔偿责任

最高人民法院《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》第五十六条第二款规定法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记导致债权人遭到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。从此条规定的立法精神看，抵押合同签订后因没办理抵押登记导致债权人遭到损失，抵押人有过错的，应承担的民事责任是损害赔偿责任，而不是违约责任或担保责任。

2.能否适用缔约过失责任的问题

从最高人民法院《关于适用〈中国担保法〉若干问题的讲解》第五十六条第二款规定的情形与合同法第四十二条的规定来看，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记导致债权人遭到损失的，好像可以认定是缔约上的过失，但实践中，对于法律规定应当办理登记手续后才生效的不动产抵押合同，因没办理登记手续而导致债权人损失的，法院是不是都可以根据缔约过失责任原则追究当事人的民事责任呢？

第一，从缔约过失责任的理论及现有法律规定看，国内正式打造缔约过失责任规范见于现行合同法第四十二条、第四十三条之规定。其实缔约过失责任规范应是民法的范畴而不是合同法的范畴，鉴于国内民法典未颁布，实践中关于缔约过失责任的意思，法律尚无明确的界定，理解上仁者见仁，智者见智。而从不动产抵押合同来看，合同经过缔约阶段的磋商后达成合意，便宣告合同的成立，已经不再是缔约阶段；且合同因没办理抵押登记未生效也不是无效或被撤销的合同，显然不可以适用缔约过失责任追究当事人的责任。