《清华法学》第4期保险代位权具备三项相互联系的本体性功能，分别是预防被保险人获得双重赔付、防止损害赔偿责任人逃脱责任与有益于保险人减少保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，国内保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区别而划定，《保险法》修法的最后目的应是超越财产保险的范畴，但现在保险代位权在补偿性的意料之外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。保险代位权；功能；性质；适用范围3、保险代位权的适用范围旧《保险法》规定改为新《保险法》规定，否定人身保险适用保险代位权的内容并无变化。针对保险代位权的适用范围，国内保险立法者的固执与保险法学者的抨击形成尖锐的对立。笔者不禁想问，保险代位权在中国的实践就真的只不过简单的没得到有效推行，且可推行的范围过窄吗？（一）扩展与退缩：保险代位权适用范围之争对于保险代位权的适用范围，在德国《保险契约法》中，基于规定关于保险代位权的规定坐落于第二章“损失保险”，[1]一般觉得它只适用于损失保险（schadensversicherung），而不适用于定额给付的人身保险（summenversichrung）。其理由在于损失保险中，保险人给付义务的范围是以一个具体的损失为指南的，在这样的情况下，被保险人只是就其实质遭受的损失得到填补。而在定额给付的人身保险中，保险人的给付义务并不取决于被保险人实质遭受的损失，而是取决于一个在保险合同中所约定的固定的保险金。[2]然而在人身保险的另一些合同类型中，保险人给付义务的范围取决于被保险人具体数目的损失。[3]譬如规定第1款至第3款规定的医疗成本保险（krankheitkostenversicherung）和规定第1款第1项中的私人护理成本保险（privatepflegekostenversicherung）。对于这类险种，依据规定第1款第1项的规定，只须这类险种中保险人的给付义务是根据损失保险的基本原则，即给付义务的范围以一个具体的损失为指南来确定的，规定的代位权就能适用。但对于在规定第S款中规定的Krankentagegeld（即对因疾病而遭受收人损失的补偿），和规定第4款中的Krankenhaustagegeld（即对法定医保人所不予承担的，因为同意主治大夫治疗和用单人或双人病房而产生的额外成本的补偿），由于都是对某种损失类型的一概弥补（即数目不取决于实质损失或开销的大小），则不适用代位权，被保险人对于损害责任人的损害赔偿请求权仍保留在其本人那里。[4]可见，德国学者基本都觉得，人身保险仍可进一步区别为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。[5]英美法的主流怎么看基本上与德国法一致，即判断不同类型的保险合同是不是适用保险代位权的主要依据在于该保险合同是不是是补偿性合同。[6]财产保险和责任保险具备非常强的补偿性质，一般允许保险代位权的适用。寿险则因明显不拥有补偿性而没有保险代位权。至于处于两者之间的意料之外伤害保险和健康保险等，则依据不一样的法院对各类保险是不是具备补偿性的认定来判断。[7]在通说的做法外，美国学说和实务存在另两种彼此截然相反的态度。英美法在法定代位权以外，还承认约定代位权，这也就是间接认同了当事人之间通过保险合同条约的约定来扩展保险代位权的范围。保险公司刚开始极少关注，其后伴随保险应用范围的日益扩大致使不少状况下的医疗和住院成本获得多重赔付。并且某些类型的保险不断升高的损失率和残酷的价格角逐使得保险公司开始寻求某种方法来压缩本钱以扭亏为盈。保险代位权在适用范围上的拓展和更为积极效率的行使即是此类办法。于是保险公司不断地通过约定方法将保险代位权在人身保险的险种中扩展。[8]一些学者也觉得，保险代位权可以适用于任何类型的保险，这其中包含人寿保险。[9]其理由在于，“补偿性合同”和“给付性合同”定义本身具备肯定的模糊性，以此作为区别方法具备内在缺点。另一种精准程度更高的方法是将各种具体的保险合同分别归类为能与不可以适用保险代位权。但对一些边缘性保险非常难确定。譬如对于一些定值海上或失火保险，特别是那些通过合同估价条约刻意将保险价值低定的海上保险，能否适用保险代位权值得商榷。更何况，就算对于绝大部分类型的保险而言，其结果仅仅看着是了解的。尽管财产比生命或身体更易于用资金估价，但人身保险几乎不设计为对很难确定价值的损失的弥补，而是对相应经济损失的补偿。并且潜在的假设是这种保险的补偿与损失之间虽没精准的等价关系，不过确实是对实质遭受的经济损失的补偿，具备典型的补偿特质。这一点在商业性人寿保险（譬如雇主保险）中体现的尤为明显。相反宠物和珍藏油画的损失将远超其经济利益，这又是相应的财产保险所很难完全弥补的。[10]再者，虽然一般觉得人身保险中即便从保险人和损害赔偿责任人处皆获得赔偿，也会不足以满足受害人或其利益承受人的需要。但事实上在医疗或住院成本保险中可能不只足够还重复补偿。如在美国受工伤的工人不只受劳工赔偿法保护，还受医疗住院服务计划或商业保险的补偿，甚至可能从有清偿能力或有保险的侵权人处获得赔偿。在类似状况下，被保险人非常可能获得对精神损害的充足补偿，并得到对经济损失的重复赔偿。[11]保险代位权适用范围的扩展可以消除重复赔偿。