原告：H市建设银行


被告：H市投资公司


（一）案情


1995年5月，环宇房产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块坐落于市中心的其享有用权的地皮与以后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。将来原告在仔细知道了该地皮的价值及投资状况将来，仍不放心，遂需要环宇公司还需要找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司赞同作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同将来，投资企业的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款将来，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不可以还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为防止抵押权达成的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇企业的欠款并支付迟延利息。


（二）对本案的不同看法


本案在审理中，对原告能否直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同看法。


第一种看法觉得：投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”，因此表明其已舍弃了所有些先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。


第二种看法觉得：因为在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按国内《担保法》的规定，原告应第一请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。


（三）作者的看法


我觉得，探讨本案中原告能否直接请求保证人偿还环宇企业的欠款并支付迟延利息的问题，不应第一讨论投资公司是不是舍弃了先诉抗辩权或是不是应依法承担连带责任的问题，而应当第一讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地用权等所作的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，假如适用物的担保优先于人的担保规则，那样保证人责任就或许会被免除或被减轻，倘若保证人的责任被兔除，那样主债权人自然不可以再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是不是舍弃先诉抗辩权也就没意义了。即便只可能致使保证人的责任被减轻，那样只有在确定了保证人应承担的责任将来，才能再讨论主债权人能否直接请求其承担责任。


从本案来看，环宇公司向原告借款时，双方曾约定以环宇公司所购置的一块坐落于市中心的、其享有用权的地皮与以后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不只签订抵押合同，而且在有关部门作了登记将来，原告又需要环宇公司商请第三人作保，环宇公司找到了投资公司作保。如此，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期需要还本付息的债权）之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的状况下，怎么样确定担保人的责任？依据国内《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保障又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人舍弃物的担保的，保证人在债权人舍弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，国内法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要第一承担担保责任，而债权人应第一请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。假如物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。


问题在于，假如物的担保人并非主债务人而是第三人，保证人能否需要债权人应第一就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？对此，学者曾有三种不一样的看法：第一种看法觉得，保证人和物的担保人在地位上是平等的，他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权，即都有权需要主债务人先就主债务人的财产实行，他们彼此之间不应存在先诉抗辩权问题，不然违背了民法的平等原则。第二种看法觉得，在人的担保与物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，其缘由在于因物的担保将产生担保物权，而担保物权较之于保证合同更容易实行。第三种看法觉得，在人的担保与物的担保并存时，债权人到底应先向保证人还是向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。