「案情」


6日，宏达预制场与金马水泥厂签订了一份水泥购销合同，双方约定由金马水泥厂在一个月内分三批向宏达预制场提供价值10万元的水泥，宏达预制场在收到全部水泥后1月内付清全部货款。


6日，宏达预制场收到水泥后仅付金马水泥厂货款6万元，尚欠4万元未给付。其后，金马水泥厂多次派人催收货款，宏达预制场均以建筑公司欠其材料款为由，需要暂缓给付。十日，宏达预制场电话公告金马水泥厂法定代表人李某，提出预制场合欠水泥厂的4万元货款由预制场的债务人通达建筑公司在10天内支付，李某称，10日内无论是宏达预制场还是通达建筑公司付款都可以。当日，宏达预制场与通达建筑公司签订了书面的债务出售协议，双方约定由通达建筑公司在10日内付金马水泥厂支付4万元货款。事后，通达建筑公司因为财产被法院查封，未按协议向金马水泥厂支付货款。


，金马水泥厂诉至法院，需要由宏达预制场支付所欠4万元水泥款。宏达预制场则以该债务经水泥厂赞同已经出售给了通达建筑公司，应由通达建筑公司支付。


「分歧建议」


本案在审理过程中，对案件的处置存在三种不一样的建议。


第一种建议觉得，宏达预制厂与通达建筑企业的债务出售协议是债务的第三人代为履行而不是债务承担。通达建筑公司作为第三人不按协议履行债务，应由债务人宏达预制场向债权人金马水泥厂支付尚欠的4万元水泥款。


第二种建议觉得，宏达预制场与通达建筑公司签订债务出售协议时，征得了债权人金马水泥厂法定代表人李某的赞同。因此，应当认定金马水泥厂作为债权人赞同了宏达预制场将4万元债务转移给了通达建筑公司，债务人宏达预制场因此是除去该债务，应由第三人通达建筑公司给付债权人金马水泥厂的4万元水泥款。


第三种建议觉得，债务人宏达预制场与第三人通达建筑公司签订债务出售协议时，债权人金马水泥厂的法定代表人李某仅赞同由债务人宏达预制场或第三人通达建筑公司任一单位付清货款，并未赞同债务人退出原合同关系，因此，该债务承担属并存的债务承担。债务人宏达预制场并不因此而免责。因此本案应由债务人与第三人一同对债权人的债权承担连带清偿责任。


「评析」


本案的处置涉及债务承担与第三人代为履行债务的区辩问题。债务承担又称债务转移或合同义务的出售，是指债务人与第三人之间达成共识，并经债权人赞同，将债务全部或部分转移给第三人承担的规范（合同法84条）。依据债务是全部转移还是部分转移，债务承担又分为免责的债务承担和并存的债务承担两种形式。免责的债务承担是指原债务人将债务全部转移给第三人，原债务人脱离原合同关系免除履行债务的义务，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。并存的债务承担是原债务人不脱离原债务关系的首要条件下，第三人加入原债的关系，承担部分债务或与债务人连带承担债务的规范。第三人代为履行债务，是指经当事人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任的规范（合同法65条）。


从表面上看，债务承担与第三人代为履行债务都存在第三人履行债务的状况，都存在第三人履行债务后原合同债权债务关系归于消灭的法律后果，但两者有明显有什么区别：


1、是不是需要征得债权人赞同。


债务承担中，债务人与第三人之间的债务转移协议是不是以债权人赞同为生效要件应依据债务承担的不相同种类型而定：免责的债务承担，因原债务人退出了原合同关系，第三人本身是不是有履行能力，关系到债务权人的债权能否达成的问题，因此需要经债权人赞同，债务承担协议才能生效。并存的债务承担中，若是第三人与债务人对原债务人负连带责任，则第三人加入原合同关系不会增加债权人达成债权的风险，因此无需经债权人的赞同即发生债务承担的效力。若是第三人与债务人对原债务承担按份责任，则第三人加入原合同关系将部分改变债权人达成债权的风险，因此在这种情形下，也需要征得债权人的赞同，债务承担协议才能生效。第三人代为履行债务中，第三人代替债务人向债权人履行债务，是不是经债权人赞同不是代为履行协议得以生效的要件。