裁判要旨

行为人虽有虚构借款事由的基本事实，但其在借款时以真实身份出具了借条；且在借款时行为人的资产情况侦查机关没有进行审计，其在借款时是不是具备履约能力的事实不清；行为人在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有肯定还款行为，因此认定行为人以非法占有为目的推行诈骗行为的事实不清，证据不充分。

案例索引

（2020）冀刑再3号

基本案情

2014年12月8日，原审被告人肖某向出借人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、十日，张某通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖某在收到300万元后，将它中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林某某的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁某某的借款，8.5万元归还其欠周某的欠款。还分别转给张某1、王某6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州运河区人民法院就张某诉肖某、程某民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖某、程某偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案实行完毕止。判决生效后该案进入实行程序，沧州运河区人民法院实行庭已扣划肖某、程某实行款331161.17元。2015年5月18日，肖某与张某签订书面协议，将它在清大餐研商务会所（北京）公司全部出资出售给张某。

2017年3月21日，因肖某涉嫌推行诈骗犯罪，沧州运河区人民法院裁定暂停（2015）运民初字第1046号民事判决书的实行。

法院觉得本院觉得，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷不同的根本点在于行为人主观上是不是有非法占有些目的。关于原审被告人肖军主观上是不是具备非法占有些目的：

1.肖某供称其系因资金周转向张某借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但依据被害人张某陈述、证人胡某证言，被告人肖某称因公司想上新项目，但有个小股东不认可，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张某借款，虽然肖某为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但依据有关证据可以认定被告人肖某虚构借款事由的基本事实。

2.依据本案有关证据，肖某在向张某借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该企业的市值进行审计；其辩称房地产抵押后的残值与其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体状况进行审计，肖某在向张某借款时是不是具备履约能力的事实不清。

3.肖某向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖某与张某签订的股权出售协议书证实，其在借款到期后，将它拥有些清大餐研商务会所（北京）公司全部出资出售给张某，客观上有肯定的还款行为。

综上，肖某向张某借款300万元未全部清偿的事实了解。虽然肖某在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖某在借款时的资产情况侦查机关没有进行审计，其在借款时是不是具备履约能力的事实不清；肖某在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有肯定还款行为，原判认定肖某以非法占有为目的推行诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖某及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护建议与检察机关所提肖军具备非法占有目的证据不足的出庭建议予以采纳。

裁判结果

1、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；

2、原审被告人肖某无罪。本判决为终审判决。