刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为限制在“未经注册商标所有人的许可，在同一种产品上用与其注册商标相同的商标”这一范围内。因此，在认定假冒注册商标罪时，判断行为人用的商标是不是与别人的注册商标“相同”，就看上去尤为重要，它涉及到能不承认定行为人构成假冒注册商标罪的基本定性问题。
这个问题在近年来的司法实践中的确比较棘手。突出的疑难争议焦点是：所谓“相同”的商标，是不是需要与注册商标在所有特点上一模一样？对于用与别人注册商标基本相同的商标行为，能否认定为假冒注册商标罪？另外，“基本相同”与“相似”或者说“近似”有什么区别在哪儿？也是值得研究的。
合理界定刑法第二百一十三条中所讲的“相同”商标的意思，应该从注册商标的功能用途，与刑法设立假冒注册商标罪的基本目的去讲解。商标所有人在产品上标明注册商标，其目的一方面在于帮助生产者、销售者宣传产品、维护产品的商品声誉，其次在于指示买家依据我们的需要选择和购买不同品牌的产品。刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于有限度地惩治紧急侵犯注册商标专用权的行为。因此，对“相同”商标的理解，应当学会两个方面：一方面应该注意合理达成刑法保护商标专用权和买家合法权益的目的，其次也应注意刑法对假冒注册商标罪客观行为毕竟有所选择、有所限定，严格讲解“相同”商标的意思。从保护商标专用权和买家合法权益的角度出发，刑法所讲的“相同”商标，显然是不可以限于两个商标在读音、外形、含义等方面一模一样的商标。理论上有人觉得，所谓相同的商标，只能是指与注册商标一模一样的商标。不然，认定用与注册商标不一模一样的商标的行为为假冒注册商标罪，有违背罪刑法定原则的嫌疑。这种看法机械地理解了刑法用语，在司法实践中也是不切实质的。
但，刑法条文对假冒注册商标罪的客观行为进行限制，表明刑法对假冒注册商标行为是采取小心态度的。假如说对“相同”商标可以进行广义的讲解，是否就非常难防止刑法的打击面扩大化的趋势？由于假如只须行为人用的商标与别人的注册商标“基本相同”就能认定为假冒注册商标罪，而“基本相同”又缺少法定的规范，对假冒注册商标罪的犯罪构成把握事实上就大概完全脱离刑法对该罪客观行为的限制。
可是，将“相同”理解为“一模一样”，在事实上就可能只限于将别人注册商标标识捡来、窃来，或者商标标识制造者非法提供的状况，由于假冒的商标与注册商标多少会在某些方面存在微小的差别。对“相同”商标作狭义理解，显然不符合刑法设立假冒注册商标罪的目的。当然，什么是“基本相同”而不是“近似”，在不一样的假冒注册商标案件中，需要结合注册商标和假冒商标的具体特点进行比较分辨。“基本相同”没法定标准，并非说区别“基本相同”和“近似”就不可行。依据国内商标法的规定，产品商标由文字、图形或者文字与图形的结合组成。所以，从分辨对象来讲，行为人用的商标与别人注册的商标是不是基本相同、是基本相同还是近似，完全可以从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，与文字与图形的整体结构等各方面入手进行判断。
根据法律规定，注册商标的用法应当严格根据注册时商标标识文字、图形或者文字与图形的组合形式、颜色用。我注意到，在司法实践中有如此一种看法和做法，觉得，对组合型的注册商标，只须与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。这是不是合理呢？
这是不正确的。注册商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，与文字与图形的整体结构，每个方面都是注册商标的要紧特点，即便假冒的商标在大部分特点上与注册商标没差别，而其中有一个特点存在较为明显的差别，也不可以认定为与注册商标“基本相同”。譬如行为人在电器上用与注册商标“飞利浦”读音相同的“菲利浦”，虽然读音相同，但“菲”的字形显然与“飞”不同，只能说行为人用的是与注册商标相近似的商标，不可以认定构成假冒注册商标罪。 [page]
倘若某一个图形注册商标被核准为红色，而行为人假冒的商标却用的是绿色，而假冒商标与注册商标除颜色不同外，在其他方面没差别的，可否判断为刑法所讲的与注册商标“相同”的商标呢？
这也只能判断为相近似，由于尽管假冒商标在图形的构图和整体结构上与注册商标相同，但颜色完全不同，因此综合判断的结果只能是近似，只是这种近似性程度比较高，极容易使买家对产品的来源产生混淆，但不可以因此而将假冒商标认定为与注册商标“基本相同”的商标，并进而认定行为人构成假冒注册商标罪。
在判断假冒商标与注册商标是不是“基本相同”方面，可否在理论上提出一个具体的规范呢？
因为注册商标的形式多种多样，假冒商标的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的规范。但，存在一个基本的准则，那就是：以普通买家的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的办法综合判断，假如普通买家（不是专业人士或者该产品范围的行业职员）觉得两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没不同或者视觉上没差别，这两个商标就是“相同”商标；假如普通买家觉得两个商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构是一样的，则是近似商标。譬如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，假如行为人只不过把羽毛的根数作成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又一模一样，则对普通买家来讲，这种羽毛根数的差别是很难不同的，假冒商标便是与注册商标“基本相同”的。
在判断假冒商标与注册商标是不是相同时，司法实践中还出现如此一个问题：注册商标所有人自己在产品上用的商标，与其核准注册的商标并不同，那样，判断行为人假冒的商标是不是与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实质用的商标相比较呢？譬如，美国Microsoft公司将MICROSOFT（大写）申请注册为其计算机软件商标，但Microsoft公司在计算机软件上实质用的商标Microsoft只有第一个字母是大写。假如被告人在假冒Microsoft企业的计算机软件上也用商标Microsoft，能否构成假冒注册商标罪？
司法实践中有这种现象，只是有时没被觉得是一个问题。假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从客体的角度理解，假如行为并没侵犯到注册商标的专用权，是不可以对其进行刑法评价的。注册商标所有人没正确用其注册商标，而被告人假冒其实质用的、与注册商标不一样的商标，情节再紧急，也不可以追究刑事责任，由于被告人并没侵犯注册商标的专用权。
引使用方法条
中国刑法