行为人不以骗取国家税款为目的的不构本钱罪

本罪在主观上是故意，包含直接故意和间接故意。行为人因过失而误开、错开增值税等专用发票的，不构成犯罪。虚开增值税专用发票罪的认定要以骗取国家税款为目的，需要行为人主观拥有偷骗税款的故意，但在实践中还有其他非以偷骗税款为目的“虚开”的状况。由于伴随市场经济的不断进步，有时候逃税已不是企业虚开专票的主要动机，更多的企业是将虚开的专票用于抵扣企业的经营本钱，或是用于自我包装、虚增营业额以促成买卖，又或是出于挂靠、没办法开票等缘由，有的并未实质给国家税收导致损失。

依据2018年12月4日最高人民法院发布第二批保护产权和企业家合法权益典型案例——张某强虚开增值税专用发票无罪案中，最高院、最高检明确指出，非骗税目的且没导致税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处置。最高院觉得张某强借用其他企业名义为自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具备偷逃税收的目的，其行为未对国家导致税收损失，不具备社会风险性，不应定罪处罚。

2016年7月22日李某甲、李某乙犯虚开增值税专用发票罪二审刑事裁定书中二审法院也指出，假如不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会风险性方面认识到客观上不会、也没导致国家税款流失的行为不具备紧急的社会风险性，而仅从形式上将只须有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了主客观相一致的基本定罪需要，是客观归罪。

依据：（2016）最高法刑核51732773号案例，（2016）川15刑终113号刑事裁定书

2“挂靠代开”不构成虚开增值税专用发票罪

在实务中，认定是不是存在挂靠关系十分要紧，挂靠开具增值税专用发票不是虚开，不构成虚开增值税专用发票罪。

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及其解析中明确，挂靠方以挂靠形式向受票方实质销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不是虚开。

《最高人民法院研究室<关于怎么样认定以“挂靠”有关公司名义实质经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求建议的复函》（法研[2015]58号）第1条指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实质销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪。由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方法在实践中客观存在，且带有肯定常见性。有关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。

从（2018）黑0127刑初99号陈祖琪虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审判决中可以看出，一审法院也觉得，以挂靠形式向受票方实质销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪，陈祖琪的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

另外，虚开增值税专用发票罪是行政犯，对有关入罪要件的判断，应当依据、参照有关行政法规、部门规章等。依据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实质销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不是虚开。既然挂靠代开行为不具备行政法上的违法性，更不应具备刑法违法性。

3没给国家税收导致损失的不构成虚开增值税专用发票罪

构本钱罪所需的“骗取国家税款”“导致国家税款损失”，应当特指“骗取抵扣税款”、“导致国家增值税损失”。如虚开增值税专用发票，但不会导致增值税损失，只导致消费税、企业所得税等损失的，不应以虚开增值税专用发票罪论处，此时行为人通过虚增本钱达到少缴企业所得税目的的行为只能认定为逃税罪。

依据《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述（2004）》的建议：
1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造不真实兴盛，相互对开或环开增值税专用发票的行为；2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售营业额，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未导致国家税款损失的行为；3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未借助增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未遭到损失的行为，不适合认定为虚开增值税专用发票犯罪。

最高检《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的建议》指出，“对于有实质生产经营活动的企业为虚增营业额、筹资、贷款等非骗税目的且没导致税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处置，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”但，能否参照该条约规定把没导致国家税收损失的虚开行为排除在虚开犯罪外是存在争议的。《立案追诉标准（二）》修订后，进一步强调了入罪的判断重在是不是有导致国家税款损失的危险，而非行为模式本身。对于非以骗税为目的且不可能导致国家税款损失的行为，均是《建议》适用的对象，应当依法排除在虚开犯罪以外。

引使用方法条

中国民法典