“吴某凡涉嫌多次诱骗年轻女人发生性关系”事件的揭秘引发了社会轩然大波，也引发了学界与实务界对吴某但凡否因“违背妇女意志”而构成强奸罪问题的热议。本文拟对“违背妇女意志”认定的有关疑难问题进行分析，以期对有关司法实践有所裨益。
1、怎么样认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”
“骗奸”并不是刑法规范意义上的定义，“骗奸”也并不是一概构成强奸罪，只有“违背妇女意志”的“骗奸”行为方可构成强奸罪。那样，怎么样认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”？比如，男方以可为女方提供工作机会为由和女方发生性关系的，事后并没帮找工作，能不承认定为违背妇女意志？又如，男方冒充导演以让女方出演要紧角色为由与其发生性关系，能不承认定为违背妇女意志？还如，男方冒充老公或大夫与女方发生性关系，又能不承认定为“违背妇女意志”？
笔者觉得，对于上述这类状况能否认定为“违背妇女意志”，重点是看行为人所提供的原因或所用的办法是不是使得妇女对行为性质产生误解并因此而不知反抗。对于男方以可为女方提供工作机会为由的状况，因为女方系因出于获得工作机会的目的而与男方发生性关系，虽然事后感觉让人骗，但在发生性关系的当时，其对行为性质并没发生错误认知，因此，并没有不知反抗的问题，不可以认定为“违背妇女意志”。类似的情形譬如男方冒充导演以让女方出演要紧角色为由与其发生性关系。由于并非他们是导演，妇女就有义务与其发生性关系，其中尽管存在欺骗的原因，但这种“骗”只是为了满足妇女的虚荣心需要，妇女也只是对发生性关系对象的职业产生错误认知，对行为性质并没发生误解，故而不可以认定为违背妇女意志。又譬如，行为人借助职权引诱女方，女方在未作明确意思表示的情形下，基于互相借助之动机与行为人发生性行为。在此情形下，结合其借助之动机，即便存在女方被欺骗的状况，因为女方对行为性质并无产生误解，因而不可以认定为违背妇女意志。因此，司法实践中，对于“骗奸”的行为以强奸罪认定的，主要有行为人假冒老公与妇女发生性关系，以治病的名义与妇女发生性关系，与行为人组织借助会道门、邪教组织等借助迷信方法与妇女发生性关系等情形。这类情形之所以以强奸罪认定，主要就是由于行为人的欺骗行为使得被害人妇女对行为性质产生了误解（在假冒老公发生性关系的状况下，被害妇女误觉得是在与老公发生性关系，误以为是一种合法的性关系；在以治病的名义与妇女发生性关系的状况下，被害妇女误以为发生性关系是一种治疗办法；在借助迷信方法与妇女发生性关系的状况下，被害妇女误以为发生性关系是一种仙神需要的合理行为等），以致不知反抗。
2、以利益“胁迫”女方发生性关系是不是是“违背妇女意志”
在普通的强奸案中，因为行为人系普通公民，因此对于是不是“违背妇女意志”的认定总是考虑双方的关系、性关系发生的具体情状，与事发后女方的态度等原因。但当行为人系受公众关注度高的公众人物以利益“胁迫”女方发生性关系时，还应重点审察女方是不是主要基于名利魅惑等原因进而与其发生性关系，预防将那些事实上并不违背妇女意志的情形以强奸罪认定。因此，对于这种强奸案件，司法机关对于是不是“违背妇女意志”的认定应当更为小心。
强奸罪中的“胁迫”，是指在目前或以后对妇女导致某种不利或损害，以引起被害妇女的恐惧心理，使其不敢反抗，从而达到奸淫的目的。因此，“胁迫”的实质是迫使被害人在其既有利益与性自由之间作出取舍，其后果是对被害人的既有利益导致了侵害，使被害人的近况愈加糟糕。男方借助其在某一范围内具备肯定的影响力表示如不发生关系就不为女方提供帮助的行为，只不过让女方在流量、资本、学术资源等目前不拥有的利益的获得与否之间作出选择，并没对女方的既有利益导致损害。假如女方不获得上述利益，其近况也并不会比目前更为糟糕。于女方而言，获得这类利益仅仅是“锦上添花”而非“趁火抢劫”。因此，以利益“胁迫”女方发生性关系的情形并不是“违背妇女意志”，不可以认定为强奸罪的“胁迫”。所以，笔者觉得，对于在某一范围内具备肯定影响力（譬如在娱乐圈有流量和资本、在学术界拥有在学术范围发表期刊文章的权力）的男方，以如不与其发生性关系就不为女方提供帮助相“威胁”的情形，不是强奸罪的“胁迫”，即便因此发生了性关系也不是“违背妇女意志”。
3、女方因主动饮酒或吸毒而失去意识后与男方发生性关系是不是是“违背妇女意志”
对于男方为达奸淫目的而灌酒、劝酒或引诱、强迫女方吸毒进而在女方失去意识后与女方发生性关系，或者男方借助女方因饮酒或吸毒而失去意识后与其发生性关系的情形，认定为“违背妇女意志”没什么疑义。但对于女方主动邀约男方饮酒或吸毒，女方对饮酒或者吸毒都是明知的，在失去意识后与男方发生性关系，能否认定为“违背妇女意志”？
笔者觉得，即便女方主动邀约行为明知饮酒或者吸毒，也并不是其存在与行为人发生性关系的心理预期，具体还需要结合双方的关系亲疏、见面的地址、女方的事后反应等原因综合判断是不是违背了妇女意志。假如二人此前聊天较为暧昧，或者女方在邀约男方前曾表露过期望与男方发生性关系的想法，且邀约的地址是住所、酒店等非开放性场合，此时应一定女方对马上发生的性行为存在肯定的心理预期，违背其意志的可能性较小；而假如此前未曾表露过想与男方发生性关系的想法，且邀约的地址是夜店或咖啡馆等开放性场合，此时应觉得女方对马上发生的性行为存在心理预期的可能性较小，违背其意志的可能性较大。
4、在男方“误觉得”女方有意愿发生性关系的状况下能否排除“违背妇女意志”
对于男方误觉得女方有意愿发生性关系的状况下发生了性关系，包含男女双方在关系暧昧或行为暧昧的状况下发生性关系，或者在半推半就情形下发生性关系，司法实践中总是很难断定。比如，男女双方事先有暧昧聊天、亲密互动，或者女方平时私生活较为开放随意，甚至女方主动邀请男方和自己一块进入私密空间独处，又或者女方在提出利益请求并同意了男方提供的利益的情形下与男方发生了性关系，能否认定男方“误觉得”女方有意愿发生性关系，进而排除“违背妇女意志”？
笔者觉得，若行为人“真诚而合理”地误觉得他们有意愿发生性关系，即主观上真实地相信被害人已经赞同，且在客观上拥有合理性时，则可以减轻其犯罪责任乃至排除其主观故意。对于“真诚而合理”的判断应重视事中的证据，不可以仅凭事前有暧昧聊天、亲密互动，或事前同意男方提供的利益而片面地加以认定，更不可以由于女方平时私生活较为开放而直接加以推定。“真诚而合理”应同时拥有两个条件：其一，行为人的错误认知基于被害人在发生性关系时含义不明的行为所产生；其二，有确实的证据证明被害人在发生性关系时推行了含义不明的行为。具体而言，若男方提出性倡导，女方仅进行语言上的拒绝，后男方继续纠缠但未采取暴力、胁迫等方法，且女方完全有条件进行呼救而不呼救，也未采取好办法加以反抗，则可认定行为人“真诚而合理”地误觉得他们有意愿与其发生性关系；但若女方处于意识不清醒或无意识状况，或者作出强烈反抗等，这足以使普通人认识到其并未赞同，行为人的认识错误也就并不是“真诚而合理”了。
对于半推半就状况下“违背妇女意志”的认定，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于目前办理强奸案件中具体应使用方法律的若干问题的解答》（已失效，以下简称《解答》）曾指出，“对于所谓半推半就的问题，要对双方平常的关系怎么样，性行为是在什么环境和状况下发生的，事情发生后女方的态度如何，又在那种情况下告发等等事实和情节，认真审察了解，作全方位的剖析，不是确系违背妇女意志的，一般不适合按强奸罪论处”。虽然《解答》业已失效，但仍可作为司法实践中认定半推半就状况下“违背妇女意志”的参考标准。笔者觉得，对于半推半就的情形，出于对被告每人权的保障，只有在可以形成不利于被告人的证据链条的状况下，才能认定其行为的违法性。具体而言，应第一考察行为人是不是使用了暴力、胁迫等强制性方法与行为人用暴力、胁迫方法的程度，防止将“推”的过程中存在的拉扯行为直接认定为“暴力、胁迫”；第二考察案发时妇女的认知能力，包含妇女的年龄、智商、精神情况、神智状况，案发前与行为人的认识过程、认识时间长短、双方关系或熟知程度等；第三考察案发时妇女的反抗能力，包含考察妇女自己对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，与妇女自己身体状况等；又次考察妇女未作明确意思表示的客观缘由，包含考察案发当时的环境，双方是不是系熟人关系，妇女的身体情况，与行为人的人数等；最后考察妇女事后对行为人所推行行为的反应及态度，包含考察案发后女方有无报警，通过何人报警，与报警的时间等。
综上所述，笔者觉得，判断是不是“违背妇女意志”，重点要看妇女对于发生性行为是不是赞同，至于妇女表示赞同是发生在性交之前还是性交过程中，均不影响赞同的成立。“违背妇女意志”的认定标准包含但不限于：行为人是不是采取了暴力、胁迫等足以压制妇女反抗的方法；行为人是不是借助了妇女意识不清醒或无意识的状况发生性关系；妇女在发生性关系时是不是进行了反抗，如呼救、求情、指责等；妇女在事发后对行为人所推行行为的反应及态度等。
引使用方法条
最高人民法院最高人民检察院公安部关于目前办理强奸案件中具体应使用方法律的若干问题的解答