在为中国企业向海外出口商品提供法律咨询时,海外买方付款,或者海外银行开立信用证时,常常需要中国卖方提供一份中国的银行保函,内容大致为:假如出现保函所约定的事情,则海外买方或者银行有权凭该保函,(或者附上约定的文件),向中国的银行提出索赔,需要中国的银行承担保函上担保金额以内的支付或者赔付责任,而不以交易双方的基础买卖状况为索赔依据。中国的银行应当见索即付。中国的银行,在审察自己顾客企业的资信、买卖状况,并由顾客提供相应的担保后,一般会配合出具该保函。
对于此类在国际贸易、国际工程承包中容易见到的买卖安排,顾客非常关心的问题是:第一,保函的效力怎么样?第二,看来这种银行独立担保的方法有不少优点,可否在国内买卖中借鉴?
上述的保函,是独立担保,即担保人在约定的条件收获时,独立承担我们的担保责任,与基础买卖的状况无关。特别是美国,银行以备用信用证的形式承担独立担保责任。而中国的实践,与国际上的实践不同。
《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,根据约定。”
既然另有约定的根据约定,那样可以理解为假如约定了独立担保,那样应当根据约定。或许说明立法承认独立担保的效力。但,中国的立法,并非未禁止即有效,总是是法律授权的才有效,未授权的行为,至少处于灰色地带。
独立担保是国际上广泛使用一种新种类的担保方法,独立担保与从属担保有什么区别在于,担保合同独立于基础合同,担保合同虽然依据基础合同成立,但担保人的责任并不取决于基础合同是不是履行或者违约,只须债权人提出付款需要,担保人需要履行无条件的的偿付责任。在中国常见、权威的建议和实践是:独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不可以适用于国内经济活动。