长假正是出游度假的好时节,届此企业们通过各种途径导流买家。面对琳琅满目的产品或服务,买家购买时总是遭到经营者引导及广告宣传的影响。国内法律明确规定广告应当真实、合法,不能含有不真实或者引人误解的内容,不能欺骗、误导买家。发布不真实广告不只损害买家合法权益,影响广告业健康进步,也损害社会经济秩序,是紧急的广告违法行为,市场监管机关有权对有关主体进行行政处罚。
1、发布不真实广告行政责任的构成
《中华人民共和国广告法》第四条中规定,“广告主应当对广告内容的真实性负责”。实践中,不真实广告的素材一般是由广告主提供的,不真实广告所要达到的成效的需要是由广告主提出的,不真实广告内容也主如果由广告主决定的,可以说广告主是不真实广告的源头,发布不真实广告的行政责任第一应由广告主承担。同时,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告不真实仍设计、制作、代理、发布的,也要承担行政责任。这里的“明知”是一种故意,即明知故犯的心理状况;“应知”则是一种过失,即应知但因为疏忽等缘由而实质未知的心理状况。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告不真实仍进行设计、制作、代理、发布,主观上存在过错,客观上为不真实广告最后得以发布提供了便利、创造了条件,因此也应当承担相应的行政责任。
2、关于发布不真实广告的具体行政责任
1.发布不真实广告的广告主的行政责任
广告主是广告活动的发起人,广告中营销推广的产品或者服务都来自广告主,广告主也是违法所得的主要受益人,本法第四条即规定广告主是广告真实性的第一责任人,违反本法规定发布不真实广告的,广告主应当承担主要责任。本条第一款规定了广告主的行政责任:发布不真实广告的,由工商行政管理部门责令停止发布、责令广告主在相应范围内消除影响,并处罚款。关于责令广告主在相应范围内消除影响,通常情况下是责令广告主在相同媒介、以相同方法第三发布更正性的广告或者申明,消除违法广告所带来的影响。
两年内有三次以上违法行为或者其他紧急情节的,工商行政管理部门可做出加重处罚,包含罚款、吊销营业执照,与由广告审察机关撤销广告审察批准文件、一年内不受理其广告审察申请等。在执法实践中,需要明确:两年内有三次以上违法行为,是指广告主两年内有三次(含三次)以上违反本法规定发布不真实广告而遭到行政处罚或者刑事处罚的状况。
2.关于不真实医疗广告的行政责任
医疗广告直接关系到病人生命健康安全,因此,本条第二款专门规定了医疗机构发布不真实广告的行政责任,除由工商行政管理部门依据本条第一款规定进行查处外,还可以由卫生行政部门吊销相应的诊疗科目或者吊销其医疗机构执业许可证。
3.关于广告经营者、广告发布者的行政责任
广告经营者、广告发布者是广告活动的要紧参与者,依据本法的规定,广告经营者、广告发布者在承接广告活动时,需要履行审核广告内容的义务,对广告主提供的证明文件内容不符或者证明文件不全的广告,不能发布。本条使用过错责任原则,对广告经营者、广告发布者明知或者应知其为不真实广告,仍然进行设计、制作、代理、发布的,需要承担法律责任。由工商行政管理部门没收广告成本,并处罚款;两年内有三次以上违法行为或者其他紧急情节的,除罚款外,还可以由工商行政管理部门吊销营业执照,对广播、电视、报刊音像出版单位等大众媒体可以由工商行政管理部门、新闻出版广电部门中止广告发布业务;对电信、网络等互联网媒体由工商行政管理部门、通信管理部门中止其广告发布业务。
3.《中华人民共和国行政处罚法》(2021年修订)
第二十八条行政机关推行行政处罚时,应当责令当事人改正或者限时改正违法行为。
当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指推行违法行为所获得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。
第三十六条违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有风险后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状况的,从行为终了之日起计算。